目前中國禁止將無“涉外因素”的商事糾紛提交域外仲裁的司法理念尚缺乏明確的國內(nèi)法依據(jù),亟待完善相關(guān)立法。
作為一個屬性詞,有別于星際、洲際、省際、縣際、人際,“國際”表示了國與國之間的關(guān)系；作為一個名詞,“國際”還喻示了面向世界的開放姿態(tài),如“與國際接軌”指向接受世界各國普遍適用的溝通方式、行為規(guī)范乃至價值理念。筆者曾在中部某“國際機場”發(fā)現(xiàn)該“國際機場”例行通知旅客登機、航班延誤等重要事項只講漢語。盛名之下,其實難副,并不見得一“國際”了就高大上許多。還有所謂“打造現(xiàn)代化國際大都市”,筆者認(rèn)為,“國際都市”不僅表現(xiàn)在高樓大廈林立、人口密集、跨國公司落戶、金融和交通系統(tǒng)發(fā)達,還應(yīng)體現(xiàn)在對民族風(fēng)俗、意識形態(tài)、信仰和多元文化的包容。
國際的主體是國家,國際法的主體也應(yīng)該是國家。傳統(tǒng)的實證主義學(xué)說明確肯定只有國家才是國際法主體。盡管國際組織、爭取民族獨立團體、非政府組織、法人和自然人都曾經(jīng)被視為具有成為國際人格者的能力,國際法主體通常被認(rèn)為是享受國際法上權(quán)利和承擔(dān)國際法義務(wù)能力的國際法律的參加者,或者稱為國際法律人格者,它應(yīng)具備三個要件:一是具有獨立參與國際關(guān)系的資格；二是具有直接享有國際法上權(quán)利的能力；三是具有直接承擔(dān)國際法上義務(wù)的能力。比如1965年《解決國家與他國國民之間的投資爭端公約》(華盛頓公約),賦予外國投資者在東道國政府同意的情況下提起國際仲裁的權(quán)利,但作為自然人或法人的外國投資者并不具有締結(jié)國際條約的能力,其申請國際投資仲裁的權(quán)利源于其母國和投資東道國的賦權(quán),而并不能直接享有國際法上的權(quán)利也不能直接承擔(dān)國際法上的義務(wù)。認(rèn)清這一點對于理解國際私法領(lǐng)域的公約、條約、協(xié)定十分重要。
國際私法領(lǐng)域的許多公約對自然人和法人是實行普惠制的,只給締約國家設(shè)定義務(wù),不給國民設(shè)定義務(wù),還間接地、廣泛地給予締約國和非締約國國民許多權(quán)利,如1958年國際商會和聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會制定的《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)、2005年由海牙國際私法會議通過的《外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》(以下簡稱《選擇法院協(xié)議公約》),這兩部迄今中國已經(jīng)簽署的公約都不關(guān)注商事爭議當(dāng)事人是否具有締約國國籍,而著眼于裁決、案件的“國際性”。
《紐約公約》雖然沒有使用“國際性”一詞,但在其第1條第1款強調(diào)了適用本公約的裁決(arbitral award)須有域外性,即仲裁裁決應(yīng)該是“在聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作成者”或“聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國認(rèn)為非內(nèi)國裁決者”。《選擇法院協(xié)議公約》第1條第2款從反向?qū)Π讣?case)的“國際性(is international)”做了描述,即如果“當(dāng)事人都居住在同一締約國,并且當(dāng)事人的關(guān)系以及與爭議有關(guān)的其他因素都只與該國有關(guān)”,則無論“被選擇法院處于何地”,都不具有“國際性”,第3款進一步規(guī)定:“案件是國際性的,才屬于被承認(rèn)或執(zhí)行的外國判決范圍。”
2018年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定了《關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》(以下簡稱《新加坡公約》),題述所謂的“國際和解協(xié)議(international settlement agreements)”并不是作為國際法主體的國家與國家之間的和解協(xié)議,而是商事主體之間為解決商事爭議而訂立的和解協(xié)議。該公約既不涉及域外仲裁裁決也不涉及選擇法院判決,甚至沒必要探究調(diào)解書即和解協(xié)議締結(jié)地在哪兒,但公約在第1條第1款對協(xié)議(agreement)的“國際性”進行了描述:“該協(xié)議在訂立時由于以下原因之一而具有國際性:1.和解協(xié)議至少有兩方當(dāng)事人在不同國家設(shè)有營業(yè)地；或者2.和解協(xié)議各方當(dāng)事人設(shè)有營業(yè)地的國家不是:(1)和解協(xié)議所規(guī)定的相當(dāng)一部分義務(wù)履行地所在國；或者(2)與和解協(xié)議所涉事項關(guān)系最密切的國家。”
將《選擇法院協(xié)議公約》對“案件的國際性”和《新加坡公約》對“和解協(xié)議的國際性”的表述,從主體、客體、法律事實角度進行對照,不難發(fā)現(xiàn),《選擇法院協(xié)議公約》幾乎就是《新加坡公約》的翻版,《新加坡公約》則是《選擇法院協(xié)議公約》的正面表述。依據(jù)《選擇法院協(xié)議公約》第1條第2款,如果商事爭議當(dāng)事人都居住在同一締約國,并且當(dāng)事人的關(guān)系以及與爭議有關(guān)的其他因素也在該國,意即毫無涉外因素,即使被選擇的域外法院作出相關(guān)判決,該案件仍不具有“國際性”,也就不具有可要求承認(rèn)與可申請執(zhí)行性?？梢?主體、客體、法律事實的跨國性質(zhì)是《選擇法院協(xié)議公約》和《新加坡公約》對案件有無“國際性”的考察坐標(biāo)。只有具備了公約所描述的“國際性”特征并指定某個締約國的法院作出判決才可以“入圍”《選擇法院協(xié)議公約》所述的“承認(rèn)與執(zhí)行”。基于調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議,因其不具有訴訟與仲裁的強制色彩,也就沒必要探究“和解地”,只要在主體、客體、法律事實之一方面具備“國際性”,即可依據(jù)《新加坡公約》向成員國執(zhí)行地主管機關(guān)尋求救濟。
與《選擇法院協(xié)議公約》和《新加坡公約》不同,《紐約公約》并不強調(diào)案件或商事協(xié)議的“國際性”,即不排除域外仲裁庭對不具有“國際性”的商事案件所作裁決的可執(zhí)行性。對這類裁決是否承認(rèn)與執(zhí)行完全屬于執(zhí)行地主管機關(guān)立法范疇。值得注意的是,作為美國國內(nèi)法《聯(lián)邦仲裁法》(the Federal Arbitration Act,the FAA)第二章關(guān)于“承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約”秉持了案件“國際性”標(biāo)準(zhǔn),該法第202條對“屬于公約管轄范圍內(nèi)的仲裁協(xié)議或裁決”規(guī)定:“無論契約或非契約,凡是產(chǎn)生于法律關(guān)系的仲裁協(xié)議或仲裁裁決,并被視為包括本法案第2條所述的交易、契約或協(xié)議在內(nèi)的商事性質(zhì)者,均屬于公約管轄范圍。但產(chǎn)生于這種關(guān)系的仲裁協(xié)議或裁決,完全系美國公民之間者,則不應(yīng)視為公約管轄范圍,除該關(guān)系涉及國外財產(chǎn),履行或執(zhí)行將來在國外進行,或與一個或多個外國有某種其他的合理聯(lián)系者不在此限。根據(jù)本條款,如果一個公司設(shè)在、或有其主要營業(yè)地在美國,則該公司法人系美國公民。”從而通過明文立法排除了《紐約公約》對不具“國際性”爭議的域外仲裁協(xié)議及裁決的管轄。
通過對《選擇法院協(xié)議公約》和《新加坡公約》的考察,可見所謂“國際性”是一具有特定含義的概念,而絕非“國際法主體之間”之義。有人把“國際性”理解為具有涉外因素,竊以為又喻之過泛。就一國角度,稱某一商事案件具有“國際性”,意味其主體、客體、法律事實中至少有一項跟域外沾邊兒,即所謂具有“涉外因素”,但如何認(rèn)定“涉外因素”或者問“涉外因素”的邊界在哪兒?中國《民事訴訟法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》都沒有對“涉外”這一概念下定義。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條對幾種“涉外”情形做了說明:
“民事關(guān)系具有下列情形之一的,人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系:(一)當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(二)當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；(三)標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；(四)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；(五)可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。”
顯然上述(一)至(四)項與《選擇法院協(xié)議公約》和《新加坡公約》所確立的“國際性”標(biāo)準(zhǔn)相吻合,而第(五)項兜底條款則給予法官很大的自由裁量權(quán),從而放寬了涉外因素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
對“涉外因素”寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)了一些值得商榷的司法判例。在2013年北京朝來新生體育休閑有限公司與北京所望之信投資咨詢有限公司合作經(jīng)營糾紛中,盡管后者是韓國自然人安秉柱在北京注冊成立的外商獨資企業(yè),北京市第二中級人民法院依然認(rèn)定爭議兩造均為中國法人,其商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在中國境內(nèi),爭議標(biāo)的亦在中國境內(nèi),不具有涉外因素,故不屬于中國法律規(guī)定的涉外案件,從而否定了境外大韓商事仲裁院對本案的管轄權(quán)。該案法律事實的確不具有《選擇法院協(xié)議公約》和《新加坡公約》所確定的“國際性”特征,但對于一起商事案件,中國現(xiàn)行法律并未像前述美國《聯(lián)邦仲裁法》一樣明文禁止當(dāng)事人將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機構(gòu)仲裁。在民商事領(lǐng)域,各國普遍奉行“法無禁止即可為”,僅僅依據(jù)“司法主權(quán)原則”而無實體法依據(jù),全然排除《紐約公約》對無涉外因素爭議的域外仲裁協(xié)議及裁決的管轄就缺乏說服力。另外,本案一方當(dāng)事人是韓國自然人在北京設(shè)立的獨資企業(yè),是否僅因其在中國注冊就否定存在涉外因素,值得商榷。
也在2013年,西門子國際貿(mào)易(上海)有限公司訴上海黃金置地有限公司案中,兩造亦均為在中國注冊成立的法人,發(fā)生貨物貿(mào)易糾紛,按照仲裁協(xié)議提交新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決。上海市第一中級人民法院在民事裁定書中分析認(rèn)為,爭議雙方都是外商獨資企業(yè)且注冊地均在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)區(qū)域內(nèi),合同主體具有一定涉外因素,其資本來源、最終利益歸屬、公司的經(jīng)營決策一般均與其境外投資者關(guān)聯(lián)密切,故此類主體與普通內(nèi)資公司相比,具有較為明顯的涉外因素；合同約定的交貨地在中國境內(nèi),但案涉設(shè)備系先從中國境外運至自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)進行保稅監(jiān)管,再根據(jù)合同履行需要適時辦理清關(guān)完稅手續(xù)、從區(qū)內(nèi)流轉(zhuǎn)到區(qū)外,至此貨物進口手續(xù)方才完成,故合同標(biāo)的物的流轉(zhuǎn)過程也具有一定的國際貨物買賣特征。顯然在本案法院看來,爭議主體、合同的履行地在“自由貿(mào)易試驗區(qū)”即具有了涉外因素。
時至2018年,在愛耳時代醫(yī)療科技(北京)股份有限公司訴領(lǐng)先仿生醫(yī)療器械(上海)有限公司案中,上海市第二中級人民法院和高級人民法院認(rèn)為:“愛耳公司和領(lǐng)先公司都是依據(jù)我國法律設(shè)立并登記的企業(yè),經(jīng)營地均在中國境內(nèi)。盡管領(lǐng)先公司的股東為外國公司,但是領(lǐng)先公司仍屬于中國法人,因此本案在當(dāng)事人主體上不存在涉外因素。”“在系爭《經(jīng)銷商協(xié)議》實際履行期間,協(xié)議項下的部分產(chǎn)品在香港交付給愛耳公司的客戶,但是該實際履行行為并未改變雙方當(dāng)事人的基礎(chǔ)法律關(guān)系,故二審法院認(rèn)為本案糾紛不具備涉外因素,雙方當(dāng)事人約定提請涉外仲裁機構(gòu)仲裁的條款應(yīng)屬無效”。
從上述三個司法判例看,中國法官在行使自由裁量權(quán)認(rèn)定“涉外因素”過程中,基本遵循了《選擇法院協(xié)議公約》和《新加坡公約》對“國際性”所框定的主體、客體、法律事實三項標(biāo)準(zhǔn),但對“涉外因素”寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)又導(dǎo)致了判斷標(biāo)準(zhǔn)的多元化。有的法官只看形式,有的法官對合同履行地不作區(qū)分,有的法官則把商事爭議主體的資金來源、人員管理、標(biāo)的物流轉(zhuǎn)、履約過程和關(guān)境等因素納入一起,統(tǒng)籌考量。
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第1條第3款對“國際仲裁”的定義更為寬松:
“有下列情形之一的,仲裁為國際仲裁:1.仲裁協(xié)議的各方當(dāng)事人在締結(jié)協(xié)議時,其營業(yè)地點位于不同的國家；或2.下列地點之一位于各方當(dāng)事人營業(yè)地點所在國以外:(1)仲裁協(xié)議中確定的或根據(jù)仲裁協(xié)議而確定的仲裁地點；(2)履行商事關(guān)系的大部分義務(wù)的任何地點或與爭議事項關(guān)系最密切的地點；或3.各方當(dāng)事人明確同意,仲裁協(xié)議的標(biāo)的與一個以上的國家有關(guān)。”
依據(jù)第3項,當(dāng)事人可以合意賦予商事交易標(biāo)的以“涉外因素”。這似乎給予當(dāng)事人刻意規(guī)避營業(yè)地國司法管轄的機會,使得法官在對“涉外因素”的認(rèn)定上失去主導(dǎo)地位。
近些年,圍繞著非涉外商事糾紛在域外仲裁的合法性問題,仲裁實務(wù)界與學(xué)術(shù)界多有熱議。來自法院的態(tài)度是“沒有涉外因素的合同爭議拿到國外仲裁,仲裁協(xié)議就無效。”可這種態(tài)度并沒有明確的國內(nèi)法律支撐。中國合同法第128條第2款、民事訴訟法第271條第1款和仲裁法第65條只規(guī)定:涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁。從這一選擇性規(guī)范中,無法解讀出“非涉外合同的當(dāng)事人不得根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁”這一禁止性規(guī)范來。另外,以違反公共政策為由,否定將不含“涉外因素”的商事爭議拿到國外仲裁的提法,也被最高人民法院明確否定了。值得關(guān)注的是,2017年1月9日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》第9條第1款規(guī)定:“在自貿(mào)實驗區(qū)內(nèi)注冊的外商獨資企業(yè)相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的,不應(yīng)僅以其爭議不具有涉外因素為由認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議無效。”該2017年條款不僅不能作為2015年上海市第一中級人民法院作出的西門子國際貿(mào)易(上海)有限公司訴上海黃金置地有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決民事裁定書的依據(jù),而且還在法理上引起諸多爭議,如自由貿(mào)易試驗區(qū)究竟能否使在該地區(qū)注冊成立的外商獨資企業(yè)商事行為具有“涉外因素”?在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)設(shè)立的中國法人約定將商事爭議提交域外仲裁,為什么即使沒有“涉外因素”,仲裁協(xié)議卻仍然有效?
在國際私法領(lǐng)域,對“涉外因素”認(rèn)知和處理的爭論,涉及對商事仲裁、訴訟和調(diào)解性質(zhì)的理解,歸根結(jié)蒂還是“法無禁止即自由”與“自由須有法律依據(jù)”的理念交鋒。這個問題在西方法律思想史上似乎早已解決,而中國的司法實踐表明對這一問題尚不清晰。為營造良好的營商環(huán)境,需要在商事爭議解決制度方面明確價值取向,中國既可以借鑒美國制度,以嚴(yán)格的“國際性”標(biāo)準(zhǔn)適用《紐約公約》,也不妨采取《國際商事仲裁示范法》給予當(dāng)事人更加寬松的爭議解決選擇權(quán),緩解國內(nèi)商事訴訟壓力。無論何種選擇,在民商事案件“涉外因素”的識別與處理上都應(yīng)有一個統(tǒng)一的、符合邏輯的、能被業(yè)內(nèi)廣泛理解的準(zhǔn)則,這也是與國際接軌的一項重要舉措。
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