公證機(jī)構(gòu)在辦理許多公證業(yè)務(wù)尤其是在辦理保全證據(jù)公證時(shí)，許多時(shí)候如果不采取偷拍偷錄等秘密方式，公證員無法固定和提取證據(jù)，一旦涉訴法官對公證書認(rèn)定事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生置疑時(shí)，公證員卻無法舉證自己所證明事實(shí)的真實(shí)性。但是采用偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)，公證書的合法性又會(huì)受到置疑。同樣，在民事訴訟中當(dāng)事人收集證據(jù)時(shí)也會(huì)遇到不采取偷拍偷錄等秘密方式也就無法有效收集證據(jù)。為此，許多國家在立法或司法實(shí)踐中先后確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”來對當(dāng)事人用采取偷拍偷錄等秘密方式收集的證據(jù)的合法性進(jìn)行評判。筆者設(shè)想，如果能“非法證據(jù)排除規(guī)則”運(yùn)用到公證實(shí)踐中，也能很好地解決現(xiàn)行公證實(shí)踐中的一些困境。
一、一些公證業(yè)務(wù)面臨的困境
在目前的有些公證業(yè)務(wù)中，如果按照現(xiàn)有的程序規(guī)則，一旦公證書的效力被置疑，公證機(jī)構(gòu)根本沒有辦法自己證明自己。這種困境在辦理送達(dá)行為保全證據(jù)公證中尤為突出。這種困境主要表現(xiàn)為：
（一）在送達(dá)行為保全證據(jù)公證中，收受人的身份資料無法收集。在辦理直接送達(dá)的行為保全時(shí)，一般是公證員與申請人一起來到收受人的住所或者工作單位，由申請人直接將標(biāo)的物如現(xiàn)金、催款通知等交給收受人，公證員于是在公證書中這樣證明“茲證明（送達(dá)人）已于（時(shí)間）在（地點(diǎn)）將（送達(dá)物品）送達(dá)給了（收受人）”。如果公證員沒有對整個(gè)送達(dá)過程進(jìn)行拍照、錄像或者錄音，那么這份公證書至少會(huì)存在這樣的疑問：公證員如何證明自己見到的“收受人”就是真正的“收受人”，公證員如何證明自己確實(shí)與送達(dá)人一起找到收受人？因?yàn)樵趯?shí)際操作中，公證員很少會(huì)認(rèn)識(shí)收受人。在收受人拒收的情況下，公證員則很難能確定確認(rèn)該收受人的身份。此時(shí)收受人既不會(huì)主動(dòng)提供身份證明，也不會(huì)出具任何拒收證明，公證員根本無法收集到收受人拒收的證據(jù)。為此，許多公證機(jī)構(gòu)參照《民事訴訟法》中關(guān)于法院送達(dá)法律文書的規(guī)定，請求當(dāng)?shù)氐木游瘯?huì)、村委會(huì)配合，由居委會(huì)、村委會(huì)出具收受人拒收的證明。但是，這又存在兩個(gè)問題：一是居委會(huì)、村委會(huì)出具的證明能有多少效力，本來就應(yīng)該由公證機(jī)構(gòu)證明的事實(shí)現(xiàn)在反而需要居委會(huì)或村委會(huì)來證明作為法定證明機(jī)構(gòu)的公證處自己的行為。二是大多數(shù)情況下，許多居委會(huì)或村委會(huì)不愿意配合。但是，如果公證員采取隱蔽拍攝的方式，就可以把送達(dá)的地點(diǎn)和收受人的像貌或者聲音及交涉過程固定下來，根據(jù)這樣的證明材料出具的公證書是很難被推翻的。
（二）債務(wù)清償期限屆至，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)標(biāo)的而辦理提存公證時(shí)，無法取得債權(quán)人拒絕受領(lǐng)標(biāo)的的證明材料。《提存公證規(guī)則》第5、6、9條規(guī)定，提存人需要提供債權(quán)人拒絕受領(lǐng)的證明材料。其實(shí)按照民法學(xué)界的通說，此種情況下，提存只是一種保管行為。公證機(jī)構(gòu)只是法定的提存標(biāo)的物的保管機(jī)構(gòu)。該規(guī)定不僅加重了提存人的負(fù)擔(dān)，而且無形中增加了公證機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在辦理這樣的提存公證時(shí)，如何收集債權(quán)人拒收的證據(jù)成為難題。公證機(jī)構(gòu)一般采用這兩種方式：一是讓先債務(wù)人去送達(dá)做個(gè)保全證據(jù)公證，然后再提存；二是讓債務(wù)人找債權(quán)人的鄰居或者債權(quán)人所在的居委會(huì)、村委會(huì)做證，出具證人證言證債權(quán)人拒收的事實(shí)。如果采取保全證據(jù)的方式，就存在這前文所分析的那種困境。如果采取第二種方式，在證據(jù)體系中證人證言的證明力比較差，如果沒有其他證據(jù)相印證，證詞的真實(shí)性是很難認(rèn)定。但是如果采取隱蔽拍攝將債務(wù)人送達(dá)標(biāo)的物的過程拍攝下來，或者采用錄音的方式將債務(wù)人與債權(quán)人的通話內(nèi)容偷錄下來，現(xiàn)有的困難就迎刃而解了。
也許有人認(rèn)為，法律授予公證書當(dāng)然的證據(jù)效力，除非有相反的證據(jù)予以推翻，在辦理保全證據(jù)公證時(shí)，沒有必要錄音或拍照。在辦理有關(guān)送達(dá)的保全證據(jù)公證時(shí)，如果不采取拍照或錄音的方式，公證員就要用文字將所看到的和聽到的內(nèi)容記錄下來，其記錄的準(zhǔn)確性姑且不說，有些場景是無法用文字記錄下來的，況且，一旦記錄不準(zhǔn)確或與事實(shí)有出入時(shí)，公證書的效力就要受到合理置疑，公信力就要受到影響。目前，新型公證業(yè)務(wù)不斷出現(xiàn)，如果不采用非法證據(jù)排除規(guī)則，許多新業(yè)務(wù)就無法辦理。比如，夫妻一方申請對配偶的手機(jī)短信內(nèi)容進(jìn)行公證，許多公證處都以侵犯配偶的隱私權(quán)為由拒絕受理，但也有不少地方的公證機(jī)構(gòu)為手機(jī)短信出具保全公證書而被法院采用的案例①。再如，申請人申請公證處對其與相對人的通話內(nèi)容和過程進(jìn)行公證，這就是典型的偷錄行為，如果不適用非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行評判，是無法受理的。還有，在出租人拒收租金提存公證中，承租人提供其與出租人交涉的電話錄音作為提存依據(jù)，公證處能否受理，等等。這些問題的出現(xiàn)，使我們不能忽視非法證據(jù)排除規(guī)則的作用。
二、我國民事訴訟立法對待以偷拍偷錄等秘密方式收集的證據(jù)的態(tài)度。
我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神是存在的。在公證中采取偷拍、偷錄手段收集證據(jù)是否合法，我國的民事訴訟法、
公證法以及相關(guān)的公證規(guī)則均沒有做出明確的表示，也沒有明確禁止。但是我們可以從民事訴訟的有關(guān)司法解釋中可以判斷出，以偷拍偷錄等秘密手段取得的證據(jù)可以在民事訴訟中有限制地使用，從中可以看出，“非法證據(jù)排除規(guī)則”的有關(guān)精神還是存在的，這就為在公證中運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則”提供了法律基礎(chǔ)。
首先，我國相關(guān)的司法解釋已確立了，以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)在民事訴訟中可以有限制地使用，體現(xiàn)了“非法證據(jù)排除規(guī)則”的有關(guān)精神。以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)能否做為證據(jù)使用，這就是“非法證據(jù)排除規(guī)則”所討論的問題。根據(jù)我國相關(guān)司法解釋的規(guī)定，作為證據(jù)必須具備的“三屬性”即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。合法性是證據(jù)的“三屬性”之一，缺乏證據(jù)的合法性，該所謂的證據(jù)就不能成為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，也就是要受到排除，不得使用。非法證據(jù)排除規(guī)則也就是來源于證據(jù)的合法性特征，證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中核心含義便是證據(jù)來源的合法性，也就是證據(jù)收集的方法、手段和程序的合法性②。
在證據(jù)的合法性問題上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家在法律規(guī)定和司法實(shí)踐上都為做出正面回答，均采取排除規(guī)則反射出其范圍的辦法，這就是所謂的“非法證據(jù)排除規(guī)則”③?？偟恼f來，國外對非法證據(jù)的證明力大多數(shù)采取排除態(tài)度，但是，隨著形勢的發(fā)展，目前有的國家開始有所松動(dòng)。英國是最早確定非法物證可以作為定案的依據(jù)的規(guī)則。德國、法國等大陸法系國家也并不排斥非法所取得的物證。而是以違法的嚴(yán)重程度以及排除非法物證對國家利益的損害程度等情況，進(jìn)行利益均衡，同時(shí)賦予法官一定程度的取舍證據(jù)的自由裁量權(quán)。這種非法證據(jù)的態(tài)度從絕對地排除到限制地排除的趨勢，主要反應(yīng)了人們在對待非法所取得證據(jù)效力時(shí)，對實(shí)現(xiàn)訴訟的安全與自由的統(tǒng)一，在保障措施不能時(shí)時(shí)、事事統(tǒng)一，體現(xiàn)了社會(huì)普遍安全與個(gè)人自由的沖突④。
我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神是存在的。最高人民法院于1995年在給河北省高級人民法院的批復(fù)中，對民事訴訟中“非法證據(jù)排除規(guī)則”做出過完整表述即“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。最高人民法院通過批復(fù)以消極的方式確立了排除規(guī)則。該司法界的反映來看，該解釋的排除標(biāo)準(zhǔn)對民事證據(jù)過于嚴(yán)厲，內(nèi)容規(guī)定不夠明確，對證據(jù)法總體上是消極的帶有負(fù)面性⑤。2002年最高人民法院頒布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！边@一規(guī)定反映了我國民事訴訟中對待非法取得的證據(jù)的態(tài)度從絕對地排除到限制地排除的轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變也為在公證中采取偷拍、偷錄等秘密手段收集證據(jù)提供了合法依據(jù)。
其次，最高人民2002年10月12日頒布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定“公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外”。最高人民法院首次以司法解釋的方式明確賦予了在公證中以“隱蔽”方式取得證據(jù)的合法效力。如果沒有該解釋，以“隱蔽”方式取得證據(jù)要受到排除。這一解釋不僅《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中確立的有關(guān)“非法證據(jù)排除規(guī)則”的體現(xiàn)，進(jìn)一步明確了部分以秘密方式取得證據(jù)的證明效力，也為公證機(jī)構(gòu)辦理侵權(quán)產(chǎn)品證據(jù)保全公證，推動(dòng)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作做出了重要貢獻(xiàn)。從這兩部司法解釋的有關(guān)精神可以看出，在公證中正確的適當(dāng)?shù)挠邢拗频氖褂猛蹬耐典浀让孛苁侄问强梢缘?、合法的?br />
三、在公證中運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則”的爭議及可行性、合法性分析
由于我國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定“非法證據(jù)排除規(guī)則”，只是在最高人民法院頒布的有關(guān)民事訴訟的司法解釋里看出有關(guān)該規(guī)則的一些原則和精神，再者，我國的公證制度現(xiàn)在面臨改革，有關(guān)公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和公證員的身份等一些問題沒有達(dá)成共識(shí)，在這樣的條件下，如果在公證中引入“非法證據(jù)排除規(guī)則”會(huì)遇到很多法律的空白，帶來很大的爭議，這些爭議直接影響到公證行為的合法性，影響到公證書的效力。這些爭議主要表現(xiàn)在以下幾方面：
?。ㄒ唬┟袷略V訟中的“非法證據(jù)排除規(guī)則”能否直接運(yùn)用到公證中。有人會(huì)認(rèn)為，民事訴訟制度和公證制度之間不存在著隸屬關(guān)系，兩者分別隸書兩個(gè)不同的法律部門，我國有關(guān)的公證規(guī)則或者有關(guān)公證的司法解釋都沒有明確規(guī)定在公證中可以運(yùn)用民事訴訟中的“非法證據(jù)排除規(guī)則”，所以在公證不能運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則”。這種看法是不準(zhǔn)確的:首先，非法證據(jù)排除規(guī)則既適用于訴訟中的取證行為，也適用于訴訟前的取證行為。而公證機(jī)構(gòu)依當(dāng)事人申請辦理保全證據(jù)公證業(yè)務(wù)也是民事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)保全的重要組成部分，而且在辦理公證中，證據(jù)的收集主要由當(dāng)事人進(jìn)行，公證員只是對當(dāng)事人這一取證行為進(jìn)行公證，并對整個(gè)過程和結(jié)果進(jìn)行收集提取固定。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則既然能適用于當(dāng)事人自己的取證行為，那么也就能適用于在公證員的監(jiān)督下的取證行為。其次，我國的民事訴訟立法對待以偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)的態(tài)度在從絕對地排除到限制地排除進(jìn)行轉(zhuǎn)變，“非法證據(jù)排除規(guī)則”的有關(guān)精神是存在的。民事訴訟制度對民商事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和糾正的制度，是民商事法律糾紛最終和最后的解決方式。而公證制度又恰恰是通過對民商事法律關(guān)系進(jìn)行證明一種預(yù)防性的法律制度，既能有效地預(yù)防民事糾紛，又能為所證明的法律事實(shí)相關(guān)連的民事糾紛進(jìn)行民事訴訟保留有關(guān)證據(jù)，因此，民事訴訟立法中的有些規(guī)定運(yùn)用到公證程序中來也是可行的。
（二）在辦理保全證據(jù)公證中運(yùn)用偷拍偷錄是否合法。有些人認(rèn)為，公證的基本原則是真實(shí)性和合法性，偷拍偷錄屬于非法行為，因此在辦理保全證據(jù)公證中不能運(yùn)用偷拍偷錄手段進(jìn)行收集、提取和固定證據(jù)。按照非法證據(jù)排除規(guī)則的基本原理，在收集證據(jù)中，如果當(dāng)事人的證據(jù)收集的方法、手段和程序不在應(yīng)受排除的范圍內(nèi)，則該證據(jù)就是合法證據(jù)。 公證取證的行為是由兩部分構(gòu)成的：一是由當(dāng)事人實(shí)施取證行為比如購買物品、送達(dá)物品等；二是對此行為的實(shí)際完成和合法進(jìn)行予以公證。購買物品或送達(dá)物品是當(dāng)事人的民事活動(dòng)，受民法保護(hù)。申請公證也是當(dāng)事人的合法程序性權(quán)利，具有
公證法上的依據(jù)。公證機(jī)關(guān)在當(dāng)事人申請下，對以購買物品形式表現(xiàn)出來的取證行為作出真實(shí)性和合法性證明，是公證機(jī)構(gòu)的法定職能之一，也是合法有效的。因此，在公證員現(xiàn)場監(jiān)督下對當(dāng)事人的收集證據(jù)的行為進(jìn)行偷拍偷錄沒有違反禁止性法律規(guī)定，也沒有侵犯他人合法權(quán)益或違背公序良俗原則，則該不在應(yīng)受排除的范圍內(nèi)，即使有輕微違法該行為,該證據(jù)也是合法證據(jù)，因而其所收集的證據(jù)具有合法性，不屬于非法證據(jù)排除規(guī)則調(diào)整之列。
?。ㄈ┰谵k理其他公證業(yè)務(wù)中，當(dāng)事人提供的偷拍偷錄的照片或者視聽資料能否作為公證證明材料使用，作為公證機(jī)構(gòu)出具公證書的依據(jù)。比如在辦理房屋提存公證中，提存人提供了一份他與出租人的談話內(nèi)容的錄音，在錄音中出租人明確表示拒收租金，那么這份錄音資料能否作為辦理提存公證中，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)標(biāo)的物的證明材料使用。筆者認(rèn)為，公證員在查明該證據(jù)的收集方式不在非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定應(yīng)排除的范圍內(nèi)，就是合法證據(jù)，符合《公證法》規(guī)定的證明材料真實(shí)、合法的要求，能作為公證事項(xiàng)的證明材料使用。
?。ㄋ模┕C員和公證機(jī)構(gòu)的身份能否進(jìn)行偷拍偷錄。有些人認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)是代表國家行使證明權(quán)的機(jī)關(guān)，代表國家行使一種公權(quán)力，既然代表國家，公證員用偷拍偷錄方式進(jìn)行取證不符合公證員和公證機(jī)構(gòu)的身份，因而是非法的。《公證法》頒布以后，關(guān)于公證和公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)一直沒有行為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。關(guān)于公證的性質(zhì)問題，在公證立法過程中曾有激烈爭論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為公證屬于國家公權(quán)力，公證機(jī)構(gòu)代表國家并經(jīng)國家法律授權(quán)行使國家公證職能；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證權(quán)屬于社會(huì)權(quán)利，反對公證屬于國家公權(quán)力的觀點(diǎn)，即公權(quán)力分為國家公權(quán)力、社會(huì)公權(quán)力，公證屬于社會(huì)公權(quán)力；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，公證不是任何權(quán)力，而是一種證明法律服務(wù)⑥。但是，筆者認(rèn)為，《公證法》中關(guān)于公證的定義已逐步擯棄了權(quán)力說，體現(xiàn)出公證是一種法定證明職能，公證機(jī)構(gòu)是行使法定證明職能的機(jī)構(gòu)，公證員其實(shí)一種專家證人，其職責(zé)就是從社會(huì)公共利益的角度出發(fā)，站在客觀、公正、中立的立場上，通過運(yùn)用自己的五官和思維對公證事項(xiàng)進(jìn)行的真實(shí)性進(jìn)行感知，并根據(jù)國家法律法規(guī)對所感知公證事項(xiàng)的合法性進(jìn)行判斷，通過發(fā)表公證詞為當(dāng)事人所申請公證事項(xiàng)的真實(shí)性和合法性進(jìn)行證明。在證據(jù)收集過程中，偷拍偷錄等秘密方式只是收集、提取、固定證據(jù)的一種方式，一般是由當(dāng)事人自己或者除公證員以外的其他人員進(jìn)行，公證員只是對偷拍偷錄的內(nèi)容是否與實(shí)際情況相符、偷拍偷錄過程中有沒有違反禁止性法律規(guī)定、有沒有侵犯其他人的合法權(quán)益、有沒有違背公序良俗等證據(jù)收集的合法性進(jìn)行判斷，如果不在應(yīng)受非法證據(jù)排除規(guī)則排除的范圍之內(nèi)，公證機(jī)構(gòu)才會(huì)出具公證書對該份證據(jù)的真實(shí)性和合法性進(jìn)行確認(rèn)。在這個(gè)過程中，公證機(jī)構(gòu)和公證員始終處于中立的立場上，維護(hù)的是社會(huì)正義和社會(huì)公共利益，因此公證機(jī)構(gòu)和公證員對當(dāng)事人以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)進(jìn)行證明是合法的。
?。ㄎ澹┤绾未_定非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條的規(guī)定明確了兩個(gè)問題：非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除；什么是非法證據(jù)即非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該解釋設(shè)定了兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是看取證行為本身是否侵害了他人的合法權(quán)益；二是看取證行為本身是否違反了法律禁止性規(guī)定。然而該規(guī)定對“侵害他人合法權(quán)益”究竟是那些權(quán)益仍然規(guī)定的含糊籠統(tǒng)，以及取證行為中是否只要達(dá)到“重大違法”或“嚴(yán)重違法”才構(gòu)成非法證據(jù)等問題不夠明確。這種含糊的規(guī)定給在辦理公證過程中使用偷拍偷錄等秘密方式取得的證據(jù)帶來一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。這就需要公證員具備一定的法律素養(yǎng)，能結(jié)合具體的情況做出綜合判斷。根據(jù)《若干規(guī)定》的立法旨意，許多學(xué)者解釋為，應(yīng)受到排除的主要有這三種情形：（1）采取刑事違法行為所收集的證據(jù)；（2）采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)；（3）違背法律（包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等一切具有法律效力的規(guī)范性文件）禁止性規(guī)定所收集的證據(jù)⑦。
四、在辦理公證過程中使用以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)應(yīng)注意的問題
正因?yàn)槲覈袷略V訟法沒有建立起完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，相關(guān)的司法解釋對非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得比較模糊，在辦理公證過程中以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)具有很大的風(fēng)險(xiǎn)性。但是，在許多業(yè)務(wù)中公證機(jī)構(gòu)如不以偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)不僅自己的合法權(quán)益難以得到保護(hù)，而且很多的公證業(yè)務(wù)無法辦理，長此以往，公證機(jī)構(gòu)作為具有公共管理職能的公益性機(jī)構(gòu)在人民群眾的威信和公信力會(huì)遭到嚴(yán)重的破壞。如何在辦理公證過程中利用非法證據(jù)排除規(guī)則同時(shí)又能有效地預(yù)防或降低自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)？筆者認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)和公證員至少注意這幾個(gè)問題：
?。ㄒ唬┕C機(jī)構(gòu)和公證員不能擔(dān)任取證主體。從我國民事訴訟法第64條的規(guī)定可以看出，在我國民事訴訟證據(jù)的收集主體是當(dāng)事人、訴訟代理人及人民法院。同時(shí)，《公證法》第27條和29條明確規(guī)定，公證申請人提供真實(shí)、合法、充分的證明材料的義務(wù)，公證機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)對申請人提供的證明材料進(jìn)行核實(shí)而沒有規(guī)定公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)收集義務(wù)。因此，公證機(jī)構(gòu)不能成為也不應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)收集的主體。在保全證據(jù)或證據(jù)收集過程中，申請人必須作為所要收集證據(jù)的民事行為的一方，參與到他人之間的活動(dòng)中，如購買物品、送達(dá)標(biāo)的物，讓其他人員或者公證處的工作人員對整個(gè)過程進(jìn)行拍照、錄像或者錄音，公證員的職責(zé)就是對整個(gè)過程進(jìn)行管理、控制、監(jiān)督，對相關(guān)程序、步驟和結(jié)果等客觀真實(shí)情況進(jìn)行記錄。公證員不能既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”又當(dāng)“裁判員”。
（二）要合理判斷證據(jù)收集方式是否屬于應(yīng)受排除的范圍。在辦理保全證據(jù)公證時(shí)，如果需要采用偷拍偷錄等秘密方式收集、提取和固定證據(jù)時(shí)，公證員應(yīng)事先審查偷拍偷錄時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容等方面的情況以判斷申請人的取證行為是否屬于非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，同時(shí)在取證過程中，如果出現(xiàn)屬于非法證據(jù)排除規(guī)則禁止的情況則應(yīng)立即停止并銷毀已收集、固定的內(nèi)容。在辦理其他公證事項(xiàng)時(shí)，如果申請人提供的自行以偷拍偷錄等秘密方式收集的證據(jù)作為公證事項(xiàng)的證明材料使用時(shí)，公證員只有經(jīng)過審查核實(shí)，確認(rèn)申請人提供的證據(jù)沒有侵害了他人的合法權(quán)益也沒有違反法律禁止性規(guī)定時(shí)，才能作為認(rèn)定公證證明材料使用。
?。ㄈ┮⒁鈪^(qū)分“偷拍偷錄”與“竊聽”、“竊照”的本質(zhì)區(qū)別?！案`聽、竊照”是一種偵查手段，只有法定部門經(jīng)過法定程序批準(zhǔn)后才能采用?！巴蹬耐典洝彼酥g的談話與“偷拍偷錄”申請人作為一方當(dāng)事人與他人之間的談話是有本質(zhì)區(qū)別的，前者屬于“竊聽”公證機(jī)構(gòu)和申請人均無權(quán)采用。而后者則僅是對雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行的民事法律行為的一種證明，是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達(dá)方式，一般與個(gè)人隱私權(quán)無關(guān)。如果在他人住房或其他個(gè)人空間安裝竊聽器、攝像機(jī)等方式進(jìn)行取證，就屬于“竊聽”、“竊照”，屬于“違反社會(huì)公共利益和社會(huì)公德”的情形。如果“偷拍偷錄”的場所是在自己家里或者公共場所，同時(shí)又沒有采用其他非法手段，取得的證據(jù)也沒有公開散布而僅僅是用于訴訟或辦理公證，這樣的證據(jù)就不屬于非法證據(jù)。
?。ㄋ模┮龊谜勗捁P錄，盡到勤勉告知提醒義務(wù)。因?yàn)橛嘘P(guān)“非法證據(jù)排除規(guī)則”的立法還存在著爭議，在公證中采取偷拍偷錄等秘密方式收集證據(jù)存在著很大的風(fēng)險(xiǎn)性。以秘密手段取得的證據(jù)一旦被法院認(rèn)定為非法證據(jù)，不僅公證書所證明的事實(shí)不被法院采納，而且當(dāng)事人可能還要承擔(dān)其他法律責(zé)任。因此，公證員在接待申請人時(shí)，不僅要對采取秘密手段取證行為是否違法做出合理判斷，而且一定要謹(jǐn)慎全面地告知以該手段收集證據(jù)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)和法律后果，讓申請人自己決定是否采取秘密手段收集證據(jù)并記錄存檔。這樣全面地體現(xiàn)了公證員在辦理此業(yè)務(wù)時(shí)已經(jīng)盡到勤勉告知提醒義務(wù)，能有效地預(yù)防和減少公證員和公證機(jī)構(gòu)自身執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
公證制度作為一項(xiàng)預(yù)防性的司法證明制度⑧，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，由于法律制度不完善等原因，在公證實(shí)踐中會(huì)遭遇到許多法律空白，不可避免會(huì)存在一些風(fēng)險(xiǎn)。因此，公證制度應(yīng)該緊跟時(shí)代發(fā)展的步伐，把握司法實(shí)踐和法學(xué)研究的新動(dòng)向，不斷進(jìn)行探索和創(chuàng)新，努力把司法界和法學(xué)界的最新科研成果借鑒或運(yùn)用到公證實(shí)務(wù)中，更好地發(fā)揮公證制度的作用。
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